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Dr. Matthias Miller
Rz. 13
Die Rspr. verlangte für den Gewerbebegriff, dass der Betrieb auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist.[19] Es musste also die Absicht bestehen, einen Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben zu erzielen. Ob dies tatsächlich geschieht, ist unbeachtlich.
Problematisch ist dieses Merkmal insbesondere bei karitativen Unternehmen und öffentlichen Versorgungsunternehmen. Solche Unternehmen können unter Umständen von vornherein nicht darauf ausgerichtet sein, Gewinne zu erzielen. Sie deswegen allerdings pauschal nicht als Gewerbe einzustufen, wäre merkwürdige Folge eines restriktiven Begriffsverständnisses. Die Rechtspraxis behilft sich, um praxisgerechte Ergebnisse zu erhalten, mit der Vermutung, dass Gewinne erzielt werden.[20] Diese Vermutung ist jedoch überflüssig, wenn man mit starken Stimmen zu Recht auf das Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht verzichtet.[21] Stattdessen wird geprüft, ob eine entgeltliche Tätigkeit am Markt gegeben ist.[22] Eine solche entgeltliche Tätigkeit am Markt liegt nicht vor, wenn ein öffentlich-rechtlicher Betrieb seine Leistungen nicht in privatrechtlichen Verträgen vereinbart, sondern sich ausschließlich hoheitlicher, öffentlich-rechtlich bestimmter Handlungsformen bedient (z.B. Beiträge, Kostenersatz oder Benutzungsgebühren).[23] In der Praxis kann die Frage nach der Gewerbeeigenschaft aber häufig dahinstehen, wenn die kommunalen Versorgungsbetriebe in der Rechtsform der AG oder GmbH geführt werden (z.B. Stadtwerke Stuttgart GmbH, EnBW Energie Baden-Württemberg AG etc.).
[19] BGHZ 33, 325; 36, 276; 49, 260; 53, 223; 57, 199; 66, 49; 83, 386; 95, 157; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, 1120.
[20] K. Schmidt, Handelsrecht, §9 Rn39.
[21] Vgl. OLG Brandenburg, NZG 2020, 423, 424, Rn14; Canaris, Handelsrecht, §2 Rn3, 14; Heymann/Emmerich, HGB, §1 Rn125; Koller/Kindler/Drüen/Roth/Stelmaszczyk, HGB, §1 Rn10; Ebenroth/Boujong/Joost/Kindler, HGB, §1 Rn27; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht, HGB, §1 Rn50; Hopt/Merkt, HGB, §1 Rn15ff.; Treber, AcP 199 (1999), 525, 567; K. Schmidt, Handelsrecht, §9 Rn37ff.
[22] OLG Dresden, NZG 2003, 124, 126; OLG Brandenburg, NZG 2020, 423, 424, Rn14; Canaris, Handelsrecht, §2 Rn3; Treber, AcP 199 (1999), 525, 567; MüKo-HGB/K. Schmidt, §3 Rn31.
[23] OLG Brandenburg, NZG 2020, 423, 424, Rn16 (zur Frage, ob ein kommunaler Zweckverband, der einen Wasserversorgungs- und Abwasserbetrieb unterhält, ein Gewerbe betreibt).
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